Yayın Tarihi: 15/02/2010

İnternet sitelerinin erişime engelleme kararları ne şekilde yapılmaktadır? Bu kararlara karşı başvurulabilecek yollar nelerdir?

Ülkemizde internet sitesi erişime engellenme kararları üç farklı şekilde verilmektedir.

5651’de Yer Alan Katolog Suçları; hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir: (Bir internet sitesinin erişime engellenmesi özellikle sitenin tümü hakkında bu kararın verilmesi oldukça önemli ve etki alanı çok geniş sonuçlar doğurmaktadır.Bu nedenle sitenin erişime engellenebilmesi için getirilmesi gereken kıstas yeterli şüphe değil, “kuvvetli şüphe” olmalıdır.)

1) Bunlardan ilki, 04.05.2007 tarihli 5651 sayılı yasaya dayanan, içeriği 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda tanımlanan; İntihara yönlendirme(TCK md. 83); Çocukların cinsel istismarı (Tck md. 103/1); Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (TCK md. 190); Sağlık için tehlikeli madde temini (TCK md. 194); Müstehcenlik ( TCK md. 226); Fuhuş (TCK md. 227); Kumar oynanması yer ve imkân sağlanması ( TCK md. 228) ve Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda (5816 sayılı yasada) yer alan suçlara ait içerik bulunduran siteler erişime engellenebilecektir.

KİM TARAFINDAN VERİLEBİLİR: Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmidört saat içinde hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin karara 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir.

İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir.

5651 Yönetmeliği gereği madde 17/3 Başkanlıkça resen verilen erişimin engellenmesi kararı, hâkim tarafından onaylanmadığı takdirde hükümsüz sayılır

Yönetmelik Madde 14 - (1) İçeriği 12 nci maddede belirtilen suçları oluşturan yayınlarda, içerik sağlayıcının veya yer sağlayıcının yurt dışında bulunması halinde veya içerik sağlayıcı veya yer sağlayıcı yurt içinde bulunsa bile, içeriği Türk Ceza Kanununun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan çocukların cinsel istismarı veya aynı Kanunun 226 ncı maddesinde yer alan müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesine Başkanlıkça re'sen karar verilir. Türk Ceza Kanununun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan çocukların cinsel istismarı veya aynı Kanunun 226 ncı maddesinde yer alan müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunması durumunda bu karar, yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur ve hâkim kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Başkanlık tarafından derhal kaldırılır ve erişim sağlayıcılara bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir.

EĞER YURT DIŞINDA İÇERİK VEYA YER SAĞLAYICISI OLMASI DURUMUNDA HAKİMİN ONAYI NE KADAR ZAMANDA VERECEĞİ KOSUNDA BİR AÇIKLIK GEREK YÖNETMELİKTE GEREKSE 5651’de YER ALMAMAKTADIR. BU HALDE VERİLEN KARARLARA HUKUKUMUZDA “ASKIDA GEÇERLİ” DENİLMEKTEDİR.

ERİŞİME ENGELLENEN SİTELERİN AÇILMA YOLLARI;

(Eğer siteniz bu sebeplerden birisi nedeniyle kapanmış ve sitenizin tekrar erişime açılmasını istiyorsanız, ya suç oluşturan içeriği yayından kaldırıp buna ilişkin dilekçenizi soruşturma aşamasında ise Savcılığa, yargılama safhasında ise Mahkemeye, şayet Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından re’sen verilen erişime engelleme kararı verilmiş ise bu kuruma vererek sitenizin tekrar erişime açılmasını sağlayabilirsiniz. Eğer İnternet sitenizin içeriğinin yukarıda belirtilen suçları oluşturmadığını düşünüyor iseniz, itirazınızı Savcılık aşamasında CMK’ ya göre kararı veren merciye itiraz yapabilirsiniz. İtirazınızın ret edilmesi durumunda bir üst mahkemeye gönderilmek üzere nihai itirazınızı yapabilirsiniz. Üst mahkemeden gelecek karar kesindir. Şayet savcılık aşamasında, kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar çıkarsa, erişime engellenme kararı kendiliğinden hükümsüz olacaktır. Yargılama aşamasında ise beraat kararı çıkması halinde, erişime engelleme kararı yine kendiliğinden hükümsüz hale gelecektir.

Burada bir başka sorun da Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın 5651sayılı kanunun 8/4 maddesine göre, re’sen verdiği erişime engelleme kararlarında hangi yola başvurulacağı meselesidir. Kanun her ne kadar bazı suçlar ve birtakım şartlar dâhilinde re’sen erişime engelleme kararı alınabileceğini öngörmüş ise de Yönetmeliğin 17. Maddesi 3. Fıkrasına göre “Başkanlıkça resen verilen erişimin engellenmesi kararı, hâkim tarafından onaylanmadığı takdirde hükümsüz sayılır.” hükmü ile hâkim onayını kararın geçerlilik şartı olarak aramıştır. Bir başka deyişle Başkanlık tarafından re’sen verilen erişime engelleme kararları hâkim onayı gelene kadar askıda olarak geçerlidir. Ayrıca Başkanlık tarafından re’sen verilen ve hâkim onayından geçen erişime engelleme kararlarına ne şekilde itiraz edilebileceği kanun ve yönetmelik hükümlerince net olarak açıklığa kavuşturulmamıştır. Yönetmeliğin 13/2 maddesi “Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin karara, Başkanlıkça ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre ilgililer tarafından itiraz edilebilir.” Hükmü, itiraz usulünün CMK hükümleri uyarınca yapılması gerektiği yönünde atıfta bulunmuştur. Yani, resen verilen kararın onaylandığı mahkemeye itiraz yapılabilecektir.)

2) Bir diğer erişime engelleme kararı Fikir ve Sanat eserleri kanununa göre verilmektedir. Fikir ve Sanat Eserleri Yasası’na göre: Ek 4. Maddede belirtildiği gibi, fikri mülkiyeti hakkını ihlal eden içerik (Örn. İllegal biçimde müzik, video, oyun, yazılım paylaşımı) bulunduran siteler, uyarılmalarına rağmen ihlale konu içerikleri kaldırmadığında erişim engelleme kararı verilebilmektedir.

FSEK EK:4/2Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlâlin durdurulmasını ister. İhlâlin devamı halinde bu defa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlâle devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. İhlâlin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır. Servis sağlayıcılar, bilgi içerik sağlayıcılarının isimlerini gösterir listeyi her ayın ilk iş günü Bakanlığa bildirir. Servis sağlayıcılar ile bilgi içerik sağlayıcıları, Bakanlıkça istendiği takdirde her türlü bilgi ve belgeyi vermekle yükümlüdür. Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.

Bu karara Karşı Başvurulabilecek Yol: (Bu kanunda savcılığın ivedi hallerde, kendiliğinden erişime engelleme kararı alabilme yetkisi olmasına rağmen, uygulamada sulh ceza hâkimliğinden karar alınmaktadır. Alınan karara karşı itiraz yine CMK usulüne göre iki şekilde yapılabilir. Ya fikri mülkiyet hakkını ihlal eden içeriği kaldırdığınızı savcılığa taahhüt edersiniz ve sitenizin erişime açılmasını talep edersiniz. Ya da Sitenizdeki içeriğin fikri mülkiyet hakkını ihlal etmediği gerekçesiyle CMK usulüne göre itiraz hakkınızı kullanabilirsiniz.)

3) Üçüncü olarak erişime engelleme kararları Türk hukukunda genel hükümlere göre yapılmaktadır.

Hukuka aykırı olarak hakkı ihlal edilen kişi mahkemelerden tedbir talep edebilecektir. Örneğin; Medeni Kanunu 24. Madde gereğince, hakaret, iftira, ismin ve görüntünün izinsiz kullanımı gibi kişilik haklarını ihlal eden içerikler için de erişim engelleme yoluna gidilebilecektir. Bundan dolayı erişime engellenen sitenizin açılması için mahkeme tarafından verilen tedbirin kalması gerekmektedir.

(İhtiyati tedbirin ihtilaf konusu hakkı teminat ve koruma altına almaya

çalışırken amaca da uygun olması gerekir. Bu nedenle mahkeme tarafından verilen ihtiyati tedbir yoluyla erişim engellemenin amaca uygunluğu ve orantılılığı tartışmalıdır)

İhtiyati tedbirin orantılılığı konusunda Yargıtay 4. HD.’nin kararı bize yol gösterici olmaktadır; “Bir tarafın şahsi ihtiyacını karşılayıp pek çok insana zarar vermesi ihtimali bulunan bir konuda ihtiyati tedbir kararı vermek mümkün değildir.” Bu karar Türkiye’de sitede suç teşkil eden içeriğin kaldırılması yerine siteye erişimin topyekûn engellenmesine yönelik kararların anayasal bir ilke olan ve hem hukuk hem de ceza mahkemeleri tarafında bağlayıcı olan ölçülülük ilkesi dikkate alınmadan verildiğini göstermektedir. Özellikle Web 2.0 siteleri ile ilgili erişim engelleme kararı değerlendirilirken bu sitelerden bir çok kişinin ticari ya da kişisel amaçlarla yararlandığı dikkate alınarak mahkemeler kararını vermektedir)